Le secret de l’enquête et de l’instruction connaît, dans le droit en vigueur, des tempéraments et, malgré l’importance des intérêts que le secret protège, les poursuites pour violation se trouvent limitées par la reconnaissance en droit interne et européen du droit à l’information et de la protection des sources des journalistes. Si bien que la sanction de la violation du secret de l’enquête et de l’instruction reste rare.

Personnes tenues par le secret  

Seules les personnes concourant à la procédure sont liées par le secret de l’enquête et de l’instruction. Tel qu’il est défini à l’article 11 du code de procédure pénale (CPP), « le secret de l’enquête et de l’instruction n’est ni général ni absolu ». En premier lieu, si l’enquête et l’instruction sont secrètes, seules les personnes qui concourent à la procédure y sont tenues. La jurisprudence de la Cour de cassation a considéré comme concourant à la procédure les magistrats du siège chargés de l’instruction ou participant à celle-ci, le procureur de la République, les greffiers, les huissiers, les officiers et agents de police judiciaire, les enquêteurs de personnalité et toute personne requise par un magistrat telle qu’un interprète ou un expert.

Selon l’article 11 du code de procédure pénale : « Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète.  Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal. Toutefois, afin d’éviter la propagation d’informations parcellaires ou inexactes ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre public, le procureur de la République peut, d’office et à la demande de la juridiction d’instruction ou des parties, rendre publics des éléments objectifs tirés de la procédure ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause. »

Position des avocats

Les avocats ne sont pas considérés comme concourant à la procédure. En revanche ils sont également soumis au secret professionnel et ils ne peuvent révéler des éléments tirés de la procédure que sous réserve des droits de la défense. L’article 5 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat prévoit que « l’avocat respecte le secret de l’enquête et de l’instruction en matière pénale, en s’abstenant de communiquer, sauf pour l’exercice des droits de la défense, des renseignements extraits du dossier, ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une enquête ou une information en cours ».

Dès lors qu’ils ont accès au dossier de l’instruction, c’est-à-dire à partir de la constitution pour leur client, poursuivi ou poursuivant ou, lorsque les conditions de procédure sont remplies, un an après le début de l’enquête, les avocats peuvent donc utiliser l’ensemble des informations à leur disposition, y compris en informer des journalistes, dans le cadre « théorique » de la défense de leur client. En revanche, les avocats ne peuvent transmettre des pièces, ni utiliser ces informations à d’autres fins que celles de la défense.

Compte tenu du renforcement des droits de la défense au cours des dernières années, notamment l’octroi de la possibilité d’être assisté d’un avocat et de contacter des proches dès la garde à vue, le secret se trouve, par nature, relativement assoupli. Par crainte des fuites, certains magistrats instructeurs diffèrent le versement de pièces sensibles au dossier afin d’en préserver la confidentialité.

Les parties et les témoins ne sont pas davantage soumis au secret.  Les parties ont accès au dossier de la procédure mais ne peuvent obtenir la copie des pièces qu’après avoir attesté par écrit avoir pris connaissance du fait que la diffusion de ces pièces auprès d’un tiers est punie de 10 000 euros d’amende.

Informations pouvant être diffusées

L’alinéa 3 de l’article 11 du CPP, introduit par la loi du 15 juin 2000, permet au procureur de rendre publics certains éléments objectifs tirés de la procédure. Cette communication peut se faire à l’initiative du procureur ou à la demande du juge d’instruction ou des parties. Cette communication ne peut avoir lieu qu’à deux conditions : en cas de propagation d’informations inexactes ou parcellaires ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre public. En revanche, la nature des informations pouvant être transmises, outre leur caractère objectif, n’est pas définie. Le même article 11 fait également référence aux exceptions prévues par la loi. En effet, il existe plusieurs dispositions légales permettant à la justice de partager des informations soumises au secret avec d’autres administrations.

Il existe une autorisation de communication d’éléments de procédures judiciaires en cours pour « prévenir la commission d’accidents, ou faciliter l’indemnisation des victimes ou la prise en charge de la réparation de leur préjudice ». Le ministère public peut également informer par écrit l’administration lorsqu’une personne qu’elle emploie fait l’objet d’une mise en examen ou de la saisine d’une juridiction de jugement pour un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement.

En application de l’article 706-47-4 du CPP, les parquets doivent également informer l’administration et certaines personnes morales en cas de placement sous contrôle judiciaire assorti de l’interdiction d’exercer une activité impliquant un contact habituel avec des mineurs pour les personnes mises en cause pour des faits de nature sexuelle.

En outre, pour les besoins de l’enquête, les enquêteurs peuvent avoir recours à la diffusion d’appels publics à témoin ou à la diffusion d’avis de recherche.

Les poursuites sont rares

Les sanctions pénales.

Pour les personnes qui concourent à la procédure, la violation du secret de l’enquête et de l’instruction est sanctionnée comme la violation du secret professionnel. Les articles 226-13 et 226-14 du code pénal prévoient une sanction d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Dans le cas où l’auteur de la violation ne serait pas identifiable mais que la violation provient nécessairement d’une personne tenue au secret, l’État peut être condamné à « réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service public de la justice ». Ainsi, le 29 octobre 2018, le tribunal de grande instance (TGI) de Paris a condamné l’État à verser à M. Marcel Campion et les sociétés qu’il dirige 3 000 euros pour préjudice moral car « l’origine des informations qui décrivent dans le détail le contenu des commissions rogatoires peut être imputée aux agents du service public de la justice avec une certitude suffisante, dès lors qu’ils étaient les seuls destinataires de ces actes et dès lors que la mise en examen et les constitutions de partie civile n’étaient pas encore intervenues ».

Pour les personnes qui ne sont pas liées par le secret mais qui diffuseraient des informations soumises au secret, d’autres sanctions sont prévues par le droit en vigueur.

La liberté d’expression des journalistes sur les affaires en cours est encadrée par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Son article 38 punit de 3 750 euros d’amende la publication d’actes de procédure avant l’audience publique. L’article 32 de la loi précitée prévoit que la diffamation est punie de 12 000 euros d’amende lorsqu’elle porte atteinte à l’honneur ou à la considération d’un particulier et de 45 000 euros si elle est commise envers un tribunal, un juré ou un témoin. L’article 35 ter de la même loi punit la diffusion d’images faisant apparaître une personne non condamnée portant des menottes ou entraves ou placée en détention provisoire. Ce même article interdit la réalisation de sondage portant sur la culpabilité d’une personne.

Un journaliste qui publierait des informations soumises au secret peut également être poursuivi pour recel de violation du secret de l’instruction dès lors que la violation serait matérialisée par une pièce du dossier. Plusieurs décisions de la chambre criminelle ont en effet admis la possibilité de poursuite pour le recel d’une information, dès lors que cette dernière était matérialisée sur un support physique, telle qu’une feuille d’imposition par exemple. Dans un arrêt du 9 juin 2015, la chambre criminelle de la Cour de cassation a donc admis la condamnation d’un journaliste pour recel après que ce dernier a publié le portrait-robot d’un homme présenté comme étant le suspect recherché par les services de police. En application de l’article 321-1 du code pénal, le recel est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende.

Les personnes qui divulguent des informations soumises au secret peuvent également être poursuivies si leur action constitue une entrave à l’exercice de la justice. L’article 434-7-2 du code pénal punit de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende toute personne qui « du fait de ses fonctions, a connaissance, en application des dispositions du code de procédure pénale, d’informations issues d’une enquête ou d’une instruction en cours concernant un crime ou un délit, de révéler sciemment ces informations à des personnes qu’elle sait susceptibles d’être impliquées comme auteurs, coauteurs, complices ou receleurs, dans la commission de ces infractions, lorsque cette révélation est réalisée dans le dessein d’entraver le déroulement des investigations ou la manifestation de la vérité ».

L’article 434-16 du même code punit de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende la publication, avant l’intervention de la décision juridictionnelle définitive, de commentaires tendant à exercer des pressions en vue d’influencer les déclarations des témoins ou la décision des juridictions d’instruction ou de jugement.

Enfin, les parties ne peuvent transmettre à des tiers les pièces du dossier de la procédure auxquelles elles ont accès. Une telle divulgation est punie de 10 000 euros d’amende par l’article 114-1 du CPP.

Les sanctions disciplinaires

Les poursuites pour violation du secret professionnel sont généralement engagées au niveau disciplinaire car les policiers et les gendarmes sont également soumis à une obligation professionnelle de discrétion. Lorsqu’une telle procédure est engagée, les services de l’inspection générale de la gendarmerie (IGGN) ou de la police nationale (IGPN) sont saisis. Selon les représentants du CFMG auditionnés, les sanctions sont rares mais parfois très lourdes (mutation, suspension voire radiation), en particulier lorsque la violation s’accompagne de faits de corruption. Les magistrats sont également soumis au contrôle disciplinaire du Conseil supérieur de la magistrature.

Enfin, les avocats peuvent faire l’objet de sanctions disciplinaires, prononcées par leur ordre en application de l’article 5 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat.

Violation du secret et régularité des procédures

La violation du secret de l’enquête et de l’instruction peut avoir un effet sur la procédure et conduire à la nullité des pièces obtenues. Lorsqu’elle a lieu postérieurement à l’acte de procédure, la violation du secret de l’instruction n’a pas de conséquence sur la régularité de cette procédure, ni sur la validité des pièces qu’elle a permis d’obtenir. Ainsi, si un élément du dossier, obtenu au cours d’une perquisition, est transmis à des journalistes après celle-ci, ni l’acte de perquisition, ni les pièces qu’il a permis de collecter ne sont entachés de nullité.  Si la violation du secret de l’enquête et de l’instruction est concomitante à la procédure, celle-ci peut être annulée. Sur ce point, la jurisprudence a connu un infléchissement notable.

En 1996, la Cour de cassation estimait que « la violation du secret de l’instruction, non pas postérieure mais concomitante à l’accomplissement d’un acte de la procédure, ne peut conduire à son annulation que s’il en est résulté une atteinte aux intérêts d’une partie ». Mais par un arrêt du 10 janvier 2017, la Cour de cassation a jugé qu’une violation du secret de l’instruction ou de l’enquête concomitante à l’accomplissement d’une perquisition devait être considérée comme « portant nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu’elle concerne ». Ainsi, la présence d’un journaliste et la captation de son et d’image qu’il réalise lors d’une perquisition, même s’il est muni d’une autorisation délivrée par l’administration, entraînent son annulation.

Cette solution a été confirmée par le Conseil constitutionnel, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité sur cette question en mars 2018, puis à nouveau par la Cour de cassation en janvier 2019 qui précise que le délit peut être constitué même en l’absence de captation ou d’enregistrement de la perquisition.

Le secret des sources

Selon l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse « Le secret des sources des journalistes est protégé dans l’exercice de leur mission d’information du public ».  Il ne peut être porté atteinte directement ou indirectement au secret des sources que si un impératif prépondérant d’intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi. Cette atteinte ne peut en aucun cas consister en une obligation pour le journaliste de révéler ses sources.

Est considéré comme une atteinte indirecte au secret des sources au sens du troisième alinéa le fait de chercher à découvrir les sources d’un journaliste au moyen d’investigations portant sur toute personne qui, en raison de ses relations habituelles avec un journaliste, peut détenir des renseignements permettant d’identifier ces sources.

Au cours d’une procédure pénale, il est tenu compte, pour apprécier la nécessité de l’atteinte, de la gravité du crime ou du délit, de l’importance de l’information recherchée pour la répression ou la prévention de cette infraction et du fait que les mesures d’investigation envisagées sont indispensables à la manifestation de la vérité. »

Malgré le grand nombre d’instruments juridiques permettant de sanctionner la violation du secret de l’enquête et de l’instruction, les poursuites sont difficiles à engager. En effet, il est rare que la violation se fasse sans l’intermédiaire de la presse. Les journalistes qui publient de telles informations ne sont pas directement les auteurs de la violation du secret de l’enquête et de l’instruction. Ils peuvent être poursuivis pour recel de violation du secret de l’enquête et de l’instruction lorsqu’il est manifeste que l’information divulguée n’a pu provenir que d’une personne liée par le secret.

Ainsi, dans un arrêt de la chambre criminelle, la Cour de cassation a admis la condamnation d’un journaliste pour recel de violation du secret de l’enquête et de l’instruction, considérant « que le droit d’informer le public sur le déroulement de la procédure pénale en cours devait être confronté aux exigences de confidentialité de l’enquête portant sur des faits de nature criminelle d’une exceptionnelle gravité et se trouvant dans sa phase la plus délicate, celle de l’identification et de l’interpellation de l’auteur présumé ; que la publication du portrait-robot du suspect, à la seule initiative du journaliste, qui n’en avait pas vérifié la fiabilité, et au moment choisi par lui, avait entravé le déroulement normal des investigations, contraignant le magistrat instructeur et les services de police à mettre en œuvre, le lendemain de la publication de l’article, la procédure d’appel à témoin ».

Mais dans la majorité des cas, la violation se traduit par la divulgation d’informations sans publication des pièces et il est rarement certain que ces informations proviennent d’une personne soumise au secret dès lors que les parties et les avocats, dans la limite de l’exercice des droits de la défense, ont accès au dossier de la procédure et ne sont pas soumis au secret.

Les journalistes ont le droit de ne pas révéler leurs sources. En 1996, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a estimé que : « la protection des sources journalistiques est l’une des pierres angulaires de la liberté de la presse […] L’absence d’une telle protection pourrait dissuader les sources journalistiques d’aider la presse à informer le public sur des questions d’intérêt général. En conséquence, la presse pourrait être moins à même de jouer son rôle indispensable de “chien de garde” et son aptitude à fournir des informations précises et fiables pourrait s’en trouver amoindrie ».

La loi du 4 janvier 2010 a consacré en droit interne le secret des sources dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Seul un impératif prépondérant d’intérêt public peut justifier des mesures portant atteinte au secret des sources, à condition qu’elles soient nécessaires et proportionnées au but poursuivi.

Dans un arrêt du 25 février 2014 (44), la Cour de cassation a eu une interprétation restrictive de la notion d’impératif prépondérant d’intérêt public. Elle a considéré que, même si « le déroulement de l’enquête en avait été gravement perturbé », il ne pouvait être porté atteinte au secret des sources pour retrouver les auteurs de la violation du secret de l’enquête et de l’instruction « sans démontrer que les ingérences litigieuses procédaient d’un impératif prépondérant d’intérêt public ».

À l’inverse, en 2016, à l’occasion d’une décision sur la loi visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition renforçant la protection du secret des sources.

Les jurisprudences nationale et européenne encadrent la liberté d’expression et la protection des sources des journalistes divulguant des informations soumises au secret de l’enquête et de l’instruction.

Dès 1976, dans l’arrêt Handyside c. Royaume-Uni, la CEDH a reconnu une portée très large au principe de liberté d’expression : « La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels [d’une société démocratique], l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10 (art. 10-2), elle vaut non seulement pour les “informations” ou “idées” accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de “société démocratique”. Il en découle notamment que toute “formalité”, “condition”, “restriction” ou “sanction” imposée en la matière doit être proportionnée au but légitime poursuivi. ».

La CEDH affirma ensuite que « si elle ne doit pas franchir les bornes fixées en vue, notamment, de préserver la “sécurité nationale” ou de “garantir l’autorité du pouvoir judiciaire”, il incombe néanmoins [à la presse] de communiquer des informations et des idées sur des questions d’intérêt public. À sa fonction qui consiste à en diffuser, s’ajoute le droit, pour le public, d’en recevoir. S’il en était autrement, la presse ne pourrait jouer son rôle indispensable de “chien de garde” ». Dès lors, la protection de la presse semble prendre le dessus sur l’exigence de garantir le bon fonctionnement de la justice.

En 2007, la France a été condamnée après que des journalistes ont été poursuivis pour violation de secret de l’enquête et de l’instruction dans l’affaire des « écoutes de l’Élysée ». L’ouvrage publié reproduisait des procès-verbaux de déclarations faites devant le juge d’instruction et des fac-similés d’écoutes téléphoniques identiques aux documents figurant dans la procédure. Le juge européen a considéré que, dès lors que le livre « diffusait des informations d’intérêt public relatives à un système illégal d’écoutes et d’archivage visant de nombreuses personnalités de la vie civile, et organisé au sommet de l’État, le public avait un intérêt légitime à en être informé et à s’informer ». La CEDH admet donc un intérêt légitime à informer le public, supérieur au respect du secret de l’enquête et de l’instruction.

Cette protection n’est toutefois pas absolue. Dès 2004, la CEDH tempère la liberté d’expression des journalistes par une exigence de responsabilité : « Le droit des journalistes de communiquer des informations sur des questions d’intérêt général est protégé à condition toutefois qu’ils agissent de bonne foi, sur la base de faits exacts, et fournissent des informations “fiables et précises” dans le respect de l’éthique journalistique ».

Comme le droit français, elle opère une distinction entre la divulgation d’informations issues du dossier de la procédure et la reproduction des pièces. La CEDH a ainsi estimé que « la publication [d’] actes insérés dans des articles orientés comportait les risques que le bon déroulement du procès soit perturbé et que le droit de l’intéressé à un procès équitable soit menacé » et que « les requérants, professionnels de la presse, étaient à même de prévenir les risques précités sans que la substance des informations qu’ils souhaitaient diffuser ne soit atteinte ».

Dans un arrêt du 29 mars 2016, rendu sur l’affaire Bédat c. Suisse, la CEDH a défini la marge d’appréciation laissée aux États pour encadrer la liberté d’expression des journalistes. La Cour a défini six critères pour apprécier le caractère excessif de l’atteinte portée à la liberté d’expression :

– la manière dont le requérant est entré en possession des informations litigieuses ;

– la teneur de l’article litigieux, la Cour soulignant que l’« approche sensationnaliste » de l’article en cause contribuait à justifier sa sanction ;

– la contribution de l’article litigieux à un débat d’intérêt général ;

– l’influence de l’article litigieux sur la conduite de la procédure pénale ;

– l’atteinte à la vie privée du prévenu ;

– la proportionnalité de la sanction prononcée par l’État mis en cause.

La liberté d’expression des journalistes et la protection du secret des sources sont donc largement reconnues sans être exemptes d’exceptions. Malgré cela, les poursuites et les condamnations restent rares.

Le niveau élevé de protection des sources des journalistes restreint considérablement les possibilités de poursuites dès lors que la violation n’est pas matérialisée par la transmission ou la publication d’une pièce du dossier. En effet, outre la situation dans laquelle le recel de violation du secret de l’enquête et de l’instruction est avéré – puisque la divulgation d’une pièce est systématiquement proscrite, y compris pour les avocats et les parties, il est difficile de démontrer que l’information contenue dans un dossier provient d’une personne soumise au secret.