Indemnité de départ du dirigeant : le Pacte d’associés 

Indemnité de départ du dirigeant

Même en l’absence de disposition spécifique des statuts, un pacte d’associés peut parfaitement prévoir une indemnité de départ au profit de l’un des associés fondateurs de la société en cas de perte de son mandat social (DG, PDG ..).

Effets d’une augmentation de capital

Dans cette affaire, après diverses cessions d’actions et augmentations de capital suite à l’entrée successive d’investisseurs, la part de participation au capital de l’une des associées a été  ramenée à moins de 14%. Par résolution adoptée à la majorité des actionnaires l’associée également directrice générale a été révoquée de ses fonctions. La directrice évincée a alors demandé en exécution du pacte d’associés conclu suite à la dernière augmentation de capital, son indemnité de départ de 18 mois de salaire brut.

Interprétation du Pacte d’associés

Le pacte d’associés précisait dans son article « Promesse de cession de la participation des associés fondateurs en cas de départ » qu’en cas de perte de ses fonctions de directeur général, hors cas de révocation ou licenciement pour faute grave ou lourde, la directrice générale aurait droit à une indemnité de départ égale à 18 mois de salaire brut que la société s’engageait à lui verser dans un délai de trente jours à compter de la date d’effet de son départ.

Les parties interprétaient différemment la phrase « hors cas de révocation ou licenciement pour faute grave ou lourde » : le tribunal a considéré que la faute grave ou lourde n’était pas une condition du versement de l’indemnité de départ à l’associée. La commune intention des parties lors de la rédaction de l’article était bien d’accorder une indemnité de départ, hors cas de faute grave ou lourde pour révocation ou licenciement. A la lumière des PV d’assemblées, les motifs de la révocation de la directrice générales étaient liés à « un manque de résultats et peu de changement depuis le refinancement de la société ».  Si le libre exercice par l’organe statutaire de la société du droit de révocation, échappe à tout contrôle juridictionnel, il apparaissait donc évident que le motif de la révocation ne constituait pas une faute grave ou lourde. L’associée évincée a perçue une indemnité de départ de près de 70 000 €.

Clause de non concurrence de l’associé partant

Autre enseignement de cette affaire, en cas de départ d’un associé, il est préférable de stipuler au Pacte d’associés, une clause de non concurrence » qui pourra être rédigée comme suit : « En dehors de leurs fonctions, chacun des associés fondateurs s’engage, à compter des présentes et sur le territoire français : i) A ne pas exercer, directement et/ou indirectement par tous moyens, en France des activités susceptibles de concurrencer, directement ou indirectement la Société ; ii) A ne pas prêter son concours dans ou en faveur de toutes sociétés susceptibles de concurrencer directement indirectement la société ; iii) A ne pas travailler, en qualité de salarié, consultant ou conseil, mandataire sociale pour le compte d’une entreprise susceptible de concurrence directement ou indirectement la société ; Cet engagement d’exclusivité et de non concurrence trouvera à s’appliquer pendant la durée des présentes et pendant une durée de douze mois à compter de la date la plus tardive de la réalisation de l’un de ces deux évènements : la cession de ses fonctions ou le transfert des actions. Cet engagement d’exclusivité et de non concurrence sera assorti d’une contrepartie financière égale à la moitié de la dernière rémunération mensuelle du fondateur opérationnel concerné, qui sera versée mensuellement par la société pendant toute la durée d’exécution de la clause. »

Rappel sur le droit de révoquer le directeur général

Les conditions de révocation du directeur général doivent être encadrées par les statuts de la société. Le plus souvent, les fonctions de directeur général et de directeur général délégué cessent par l’arrivée du terme du mandat, par démission, lorsqu’ils atteignent l’âge limite, par leur révocation à tout moment et sans motif par le ou les associés, ou par la perte de la qualité d’associé s’ils ont associés. La révocation d’un mandataire social peut être décidée à tout moment et sans motif.

Les juges ne sont compétents que pour sanctionner un abus du droit de révocation. Ce droit peut  être constitué soit par le non-respect du principe du contradictoire, soit que la révocation ait été prononcée dans des conditions injurieuses ou vexatoires.

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