L’adaptation, sous forme de sculpture, d’une photographie, suppose l’autorisation de l’auteur photographe. En matière de contrefaçon, la bonne foi est inopérante, y compris celle de l’éditeur du catalogue d’une exposition.

Adaptation non autorisée

La condamnation de la société de Jeff Koons et du Centre Pompidou pour contrefaçon de la photographie de Jean-François Bauret (auteur de la photographie « Enfants », 1975) a été confirmée en appel. La sculpture en porcelaine Naked constituait bien une adaptation non autorisée de la photographie « Enfants ».  Jeff Koons ne s’étant pas impliqué personnellement dans la négociation comme dans sa mise en œuvre de l’exposition organisée au Centre Pompidou, sa responsabilité n’a pas été engagée.

Originalité de la photographie Enfants

Jean-François Bauret a réalisé par son cliché un portrait en pied d’enfants, nus, photographiés en noir et blanc, en studio, dépouillé de tout accessoire, dans une position particulière, cliché qui révèle par la combinaison des éléments qui le composent les choix créatifs et esthétiques qu’il a opérés, révélateurs de sa personnalité.

Le travail de Jean-François Bauret sur le portrait nu révélait une conception nouvelle du nu, brut, sans aucune connotation érotique, consistant à révéler la personnalité de l’auteur de la photographie à travers le dévoilement du sujet de celle-ci. Dans les notes qu’il a laissées, l’auteur expliquait notamment que ‘le nu pourrait être considéré comme un point de départ du portrait’, l’assimilait à un retour aux sources que l’on trouvait régulièrement dans le dessin ou la peinture mais moins dans la photo ; de même expliquait-il l’usage du noir et blanc comme laissant une part plus importante à l’imaginaire, alors que la couleur pouvait révéler certains détails inutiles.

Le portrait ‘Enfants’ s’inscrit dans son travail sur le nu d’enfants, dans lequel il veut échapper à l’image figée et conventionnelle, en studio, où il mène des ‘recherches d’ordre chorégraphique, où les mouvements du corps jouent un rôle de plus en plus important, soulignés par un fond et un éclairage toujours dépouillés’.

Ainsi la photographie est prise en atelier, avec un décor de fond en papier froissé sur lequel les deux enfants se dégagent, ce d’autant que l’éclairage choisi les fait ressortir du fond, comme une sculpture, en intensifiant la blancheur de leurs corps et du visage du garçon. Cet éclairage souligne l’expression de ce visage, alors que celui de la fille est dans l’ombre, dissimulé en partie par ses cheveux, et baissé vers le sol. La construction de la photographie présente une dimension géométrique, les corps des deux enfants s’inscrivant dans deux rectangles placés l’un à côté de l’autre, la cour relevant la forme particulière constituée par la réunion de leurs deux bras. Le photographe a su capter cette image alors que les deux enfants étaient dans cette position, et que le garçon avait un léger sourire, l’image révélant l’idée d’innocence sur lequel travaillait l’artiste, alors que la nudité des enfants devait les inciter à une grande réserve. Il se dégageait de cette photographie une atmosphère de tendresse et de pureté.  

Contrefaçon par adaptation non autorisée

Selon l’article L122-4 du code de la propriété intellectuelle, ‘toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou procédé quelconque’. La juridiction a rappelé que le juge statue en fonction des ressemblances, et que la bonne foi est indifférente. En l’espèce, la sculpture en porcelaine et en couleurs présentait de nombreuses similitudes avec la photographie « Enfants » et reprenait la  combinaison des caractéristiques qui révélaient l’originalité de la photographie ‘Enfants’.  

Les deux oeuvres présentaient toutes les deux un petit garçon et une petite fille -le garçon à gauche et la fille à droite-, se tenant debout, nus, les jambes droites, de face et leurs bustes légèrement tournés l’un vers l’autre. Ils se tiennent tous les deux par l’épaule la plus éloignée du centre de la photographie ou de la sculpture -la main gauche du garçon tient l’épaule gauche de la fille, la main droite de la fille tient l’épaule droite du garçon-. Le garçon se tient droit, alors que la fille a la tête nettement penchée en avant. Leurs chevilles, genoux, sexes et épaules sont alignés de la même façon dans les deux oeuvres. La forme générale des corps des enfants dans la photographie et dans la sculpture vue de face s’inscrit dans la même forme géométrique, avec la même oblique au sommet par l’alignement de leurs têtes. Le visage du garçon est visible dans les deux oeuvres, et il est surmonté de la même coupe de cheveux au bol, alors que le visage de la fillette est dans les deux oeuvres incliné vers l’avant, dissimulé en partie par ses cheveux, qui sont plus foncés que ceux du garçon. Cette inclinaison donne l’impression d’une différence de taille entre elle et le garçon, que contredit la hauteur de leurs épaules.

La couleur de la peau des deux enfants est blanche, cette clarté étant mise en exergue par l’éclairage dans la photographie, par la porcelaine dans la sculpture. Les regards des enfants (celui de la fille pouvant de déduire de l’inclinaison de sa tête) sont dans les deux oeuvres orientés vers le bas et convergent vers la main du garçon, qui tient celle de la fille dans la photographie, vers le bouquet de fleurs dans la sculpture.

Outre la différence de nature entre une photographie en noir et blanc et une sculpture en couleur, et donc la présence d’un fond pour la photographie alors que la sculpture est à 360° – le spectateur pouvant tourner autour-, il peut être observé aux pieds des enfants dans la sculpture, sur un socle rose en forme de coeur, des fleurs de couleurs qui sont absentes de la photographie, ainsi qu’un drap ou tissu blanc présentant un aspect froissé, comme le fond de la photographie.

La différence de taille entre les deux oeuvres ne peut être utilement invoquée, ce alors que c’est surtout sa représentation sur support papier dans les ouvrages publiés et mis en vente lors de l’exposition rétrospective consacrée à Jeff Koons qui est poursuivie au titre de la contrefaçon.

Exception de liberté artistique

La  liberté d’exception artistique est l’un des corollaires de la liberté d’expression et peut constituer, sous certaines conditions, une exception aux droits de l’auteur, mais cette exception n’a pas été retenue. En l’espèce, le message de Jeff Koons revendiquant un message invitant le spectateur à s’accepter et à s’affranchir du sentiment de grande culpabilité qui domine l’histoire humaine, depuis le mythe d’Adam et Eve, par le recours à la banalité n’a pas convaincu la juridiction. Il n’était pas non plus justifié que Jeff Koons qui pouvait utiliser une autre oeuvre que la photographie en cause, a essayé d’obtenir l’autorisation de l’auteur, dont il ne pouvait ignorer l’identité. Par ailleurs, rien ne permettait au public de faire le lien ou d’identifier la référence à la photographie.

L’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, consacré à la liberté d’expression, prévoit que : 

1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. …

2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.

Dans un arrêt du 10 janvier 2013 (n°36769/08), la CEDH a précisé que ‘l’adjectif «nécessaire», au sens de l’article 10 § 2, implique un « besoin social impérieux ». Elle a aussi indiqué, dans une décision Anheuser-Busch Inc. c. Portugal (73049/01) que la propriété intellectuelle bénéficie sans conteste de la protection de l’article 1 du Protocole n°1 consacré à la protection de la propriété du Protocole additionnel à cette Convention, selon lequel, notamment ‘Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens.’… Par ailleurs, l’article 27 de la Déclaration Universelle des droits de l’homme indique notamment ‘Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur’.

Il revient au juge de rechercher un juste équilibre entre les droits en présence, soit la liberté d’expression artistique et le droit d’auteur, et d’expliquer, en cas de condamnation, en quoi la recherche de ce juste équilibre commande une condamnation.

Exception de parodie exclue

L’article L122-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit que « Lorsque l’oeuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire la parodie, le pastiche ou la caricature, compte tenu des lois du genre. »

Dans un arrêt du 3 septembre 2014, la CJUE a précisé que ‘la parodie a pour caractéristiques essentielles, d’une part, d’évoquer une oeuvre existante, tout en présentant des différences perceptibles par rapport à celle-ci et, d’autre part, de constituer une manifestation d’humour ou une raillerie’.

L’oeuvre seconde, pour bénéficier de l’exception de parodie, doit présenter un caractère humoristique, éviter tout risque de confusion avec l’oeuvre première, et permettre l’identification de celle-ci.

La parodie doit aussi présenter un caractère humoristique, faire oeuvre de raillerie ou provoquer le rire, condition que ne caractérisait ni ne revendiquait Jeff Koons. 

Responsabilité du Centre Pompidou

A noter que la responsabilité du Centre Pompidou a été retenue au titre de l’exploitation de la représentation de l’oeuvre « Naked » dans ses catalogues, portfolio et albums de l’exposition Jeff Koons.  Une telle diffusion ne rentre pas dans la liste des exceptions au droit de l’auteur, au titre du droit à l’information, prévue à l’article L122-5 du code de la propriété intellectuelle. C’est l’exploitation commerciale de ces publications par le Centre Pompidou qui reconnaît qu’elle a été bénéficiaire, qui lui était reprochée. En conséquence, et la bonne foi de l’éditeur étant indifférente en matière de contrefaçon, le centre Pompidou ne pouvait utilement faire état de son devoir d’information pour s’opposer à l’engagement de sa responsabilité. Si la responsabilité du centre était engagée, car en tant que professionnel il se devait de prendre toutes précautions utiles et a participé à la contrefaçon en distribuant les publications en cause (catalogue), il n’a été informé que très tardivement et a fait réaliser un nouveau tirage des portfolio et album, dénués de la représentation de la sculpture querellée, de sorte que sa responsabilité était moins engagée que celle de la société Jeff Koons.