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Contrat de Cobranding
Image de Cobranding par Gerd Altmann

Contrat de Cobranding : attention aux activités réglementées

A priori, la mise en place d’un Contrat de Cobranding peut intervenir en tous domaines. Toutefois, certains secteurs, comme celui des moyens de paiement, est strictement réglementé, notamment sur le volet du Cobranding / Comarquage. La CJUE a eu l’opportunité de juger qu’un partenaire de comarquage ou un agent n’est pas nécessairement un prestataire de services de paiement.   

Demande de décision préjudicielle sur un Cobranding / Comarquage

Récemment, une demande de décision préjudicielle à la CJUE a été soumise concernant la validité de l’article 35 de la directive (UE) 2015/2366 du 25 novembre 2015, concernant les services de paiement dans le marché intérieur.

Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant American Express Company aux Lords Commissioners of Her Majesty’s Treasury (Lords commissaires du Trésor, Royaume-Uni, ci-après l’« autorité nationale »), au sujet des conditions d’application aux schémas de cartes de paiement tripartites des règles régissant l’accès des prestataires de services de paiement agréés ou enregistrés aux systèmes de paiement.

Définition du Cobranding 

L’article 2 du règlement (UE) 2015/751 du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2015, relatif aux commissions d’interchange pour les opérations de paiement liées à une carte (JO 2015, L 123, p. 1), définit comme “marque de paiement”, tout nom, terme, signe, symbole matériel ou numérique ou la combinaison de ces éléments, susceptible de désigner le schéma de cartes de paiement dans lequel des opérations de paiement liées à une carte sont effectuées » et par « cobranding » ou « comarquage », l’inclusion d’une marque de paiement au moins et d’une marque autre qu’une marque de paiement au moins sur le même instrument de paiement lié à une carte.

Il est essentiel que tout prestataire de services de paiement puisse avoir accès aux services des infrastructures techniques des systèmes de paiement. Toutefois, cet accès est soumis à des règles appropriées de manière à garantir l’intégrité et la stabilité de ces systèmes.

Chaque prestataire de services de paiement candidat à une participation à un système de paiement doit supporter le risque lié à son propre choix de système et apporter la preuve au système de paiement que son organisation interne est suffisamment solide pour faire face à tous les types de risques.

En général, ces systèmes de paiement comprennent les schémas de cartes faisant intervenir quatre parties, ainsi que les principaux systèmes permettant de traiter des virements et des prélèvements.

Afin de garantir, dans toute l’Union, l’égalité de traitement des différentes catégories de prestataires de services de paiement agréés, selon les termes de leur agrément, la directive a clarifié les règles régissant l’accès aux systèmes de paiement.

Contrat de cobranding : le cadre juridique en matière bancaire

Il ressortait de la décision de la CJUE qu’American Express est une société de services internationale qui fournit, avec ses filiales consolidées, des services de paiement, de voyages, de change et de plateforme de fidélisation aux consommateurs et aux entreprises.

Elle exerce également des activités d’émission de cartes et d’acquisition dans le monde entier, y compris dans l’Union européenne. American Express exploite, avec ses filiales, le schéma de cartes de paiement American Express (ci-après « Amex »), qui est un schéma de cartes de paiement tripartite.

Ce schéma a conclu des accords de cobranding / comarquage  et de fourniture de services dans l’Union, ce qui pourrait avoir pour conséquence, en fonction de la réponse que la Cour apportera à la question portant sur l’interprétation de l’article 35, paragraphe 2, premier alinéa, sous b), de la directive 2015/2366, de le soumettre aux obligations en matière d’accès, prévues à l’article 35, paragraphe 1, de cette directive.

American Express a demandé à la juridiction de renvoi l’autorisation d’introduire un recours tendant au contrôle de la légalité (judicial review) de « l’intention et/ou [de] l’obligation de l’[autorité nationale] d’appliquer, d’exécuter ou de mettre en œuvre sous toute autre forme l’article 35, paragraphe 1, [de la directive 2015/2366] en ce qu’il prévoit la condition de comarquage et/ou d’agence » . Cette juridiction a accordé l’autorisation sollicitée.

La question était de déterminer si un schéma de cartes de paiement tripartite ayant conclu des accords de comarquage / cobranding ou d’agence est exonéré des exigences en matière d’accès prévues à l’article 35, paragraphe 1, de la directive.

Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 35, paragraphe 2, premier alinéa, sous b), de la directive 2015/2366 doit être interprété en ce sens qu’un schéma de cartes de paiement tripartite ayant conclu un accord de comarquage avec un partenaire de comarquage, qui lui-même ne fournit pas de services de paiement dans ledit schéma en ce qui concerne les produits comarqués, ou ayant fait appel à un agent aux fins de la fourniture de services de paiement, est privé du bénéfice de l’exclusion prévue à cette disposition et, partant, est soumis aux exigences énoncées à l’article 35, paragraphe 1, de cette directive.

Contrat de cobranding bancaire : la position de la CJUE  

La CJUE a rappelé d’emblée que, en vertu de l’article 35, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2015/2366, « [l]es États membres veillent à ce que les règles régissant l’accès des prestataires de services de paiement agréés ou enregistrés, qui sont des personnes morales, aux systèmes de paiement soient objectives, non discriminatoires et proportionnées et n’entravent pas cet accès dans une mesure excédant ce qui est nécessaire pour prévenir certains risques spécifiques, tels que le risque de règlement, le risque opérationnel et le risque d’entreprise, et pour protéger la stabilité financière et opérationnelle des systèmes de paiement ».

L’article 35, paragraphe 1, second alinéa, de cette directive énonce par ailleurs les exigences que les systèmes de paiement ne peuvent en aucun cas imposer aux prestataires de services de paiement, aux utilisateurs de services de paiement ou aux autres systèmes de paiement.

En ce qui concerne la question de savoir si un partenaire de comarquage ou un agent relève de la notion de « prestataire de services de paiement », il est vrai, s’agissant, premièrement, du terme « comarquage », que celui-ci n’est pas défini dans la directive 2015/2366.

Toutefois, il découle du considérant 2 de cette directive que le réexamen du cadre juridique de l’Union concernant les services de paiement, qui a donné lieu à l’adoption de ladite directive, a été complété par le règlement 2015/751.

Il ressort en outre du considérant 6 de cette même directive que le législateur de l’Union a entendu que soit garantie une application cohérente du cadre législatif concernant les services de paiement dans l’ensemble de l’Union.

Or, selon l’article 2, point 32, du règlement 2015/751, le comarquage est défini comme étant « l’inclusion d’une marque de paiement au moins et d’une marque autre qu’une marque de paiement au moins sur le même instrument de paiement lié à une carte ».

Quant aux termes « marque de paiement », ils sont eux-mêmes définis tant à l’article 2, point 30, de ce règlement qu’à l’article 4, point 47, de la directive 2015/2366 comme étant « tout nom, terme, signe, symbole matériel ou numérique, ou la combinaison de ces éléments, susceptible de désigner le schéma de cartes de paiement dans lequel des opérations de paiement liées à une carte sont effectuées ».

S’agissant, deuxièmement, du terme « agent », celui-ci est défini à l’article 4, point 38, de la directive 2015/2366 comme étant « une personne physique ou morale qui agit pour le compte d’un établissement de paiement pour la fourniture des services de paiement ».

Les établissements de paiement constituent l’une des six catégories de prestataires de services de paiement énumérées à l’article 1er, paragraphe 1, de cette directive.

Il ne saurait être déduit des définitions pertinentes des termes « comarquage » et « agent » qu’un partenaire de comarquage ou un agent est nécessairement un prestataire de services de paiement, au sens de l’article 4, point 11, de la directive 2015/2366.

Force est donc de constater qu’il ne ressort pas expressément du libellé de l’article 35, paragraphe 2, premier alinéa, sous b), de la directive 2015/2366 que le fait pour un système de paiement exclusivement composé de prestataires de services de paiement appartenant à un groupe de faire appel à un partenaire de comarquage ou à un agent a nécessairement pour conséquence de priver ledit système du bénéfice de l’exclusion prévue à cette disposition. Or, si le législateur de l’Union avait voulu restreindre le champ d’application de ladite disposition pour que tel en soit le cas, il aurait pu le prévoir expressément (voir, par analogie, arrêt du 19 mars 2009, Commission/Italie, C-275/07, EU:C:2009:169, point 99).

Si en principe, les exigences en matière d’accès doivent permettre à tout prestataire de services de paiement d’avoir accès, dans les conditions fixées par la directive 2015/2366, aux services des infrastructures techniques des systèmes de paiement, le législateur de l’Union a également entendu prévoir un traitement différent entre les prestataires de services de paiement lorsque des différences entre ceux-ci le justifient.

Ainsi, si le législateur de l’Union a estimé approprié d’exempter les schémas de cartes de paiement tripartites fermés de ces exigences en matière d’accès afin de stimuler la concurrence entre systèmes de paiement, il a en revanche considéré que, dans le cas où un schéma de cartes de paiement tripartite décide de s’ouvrir, en faisant intervenir un prestataire de services de paiement externe au groupe ou une partie tierce, tel un agent, dont le rôle peut être assimilé à celui d’un tel prestataire, le fonctionnement de ce système se rapproche de celui d’un système quadripartite classique, de telle sorte que la nécessité de stimuler ladite concurrence ne justifie plus qu’il soit exempté desdites exigences en matière d’accès.

En outre, le considérant 52 de la directive 2015/2366 fait ressortir les différences qui existent entre les schémas de cartes de paiement tripartites fermés exclusifs et les systèmes de paiement ordinaires en place, différences qui expliquent que l’application aux schémas de cartes de paiement tripartites des exigences en matière d’accès ne se justifie que lorsque le fonctionnement de ces schémas a pour conséquence de les soustraire du champ d’application de l’article 35, paragraphe 2, premier alinéa, sous b), de cette directive.